Commande publique / Passation

L’éventuelle impartialité d’un acheteur public vis-à-vis de l’ensemble des candidats et soumissionnaires à l’attribution d’un marché public apparait logiquement contraire au principe d’égalité de traitement des candidats (art. L.3 du Code de la commande publique).Le juge administratif a d’ailleurs reconnu que l’impartialité de l’acheteur public dans le cadre d’une procédure d’attribution constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entraîner l’annulation de la procédure au stade précontractuel (voir en ce sens Conseil d’État, 14 octobre 2015, n°390968 ou Conseil d’État, 18 décembre 2019, n°432590). Il convient également de relever dans le même domaine que la situation de conflits d’intérêts, que l’opérateur économique pourrait créer du fait de sa candidature, est de nature à constituer un motif d’exclusion au stade de la candidature qui est à l’appréciation de l’acheteur (art. L. 2141-10 du Code de la commande publique). Pour les acheteurs publics ou pour les opérateurs

Si le décret n°2021-1111 du 23 août 2021 modifiant les dispositions du code de la commande publique relatives aux accords-cadres supprime la possibilité pour les acheteurs de conclure un accord-cadre sans maximum avec un effet différé au 1er janvier 2022, certains tribunaux administratifs ont d’ores et déjà annulé les procédures de passation d’accords-cadres ne prévoyant pas de maximum. C’est notamment le cas des tribunaux administratifs de Bordeaux et de Lille (TA Bordeaux, ord. 23 août 2021, Sté Coved, n°2103959 ; TA Lille, ord. 27 août 2021, SELARL Centaure Avocats, n°2106335). Les juges nationaux se sont fondés sur la décision de la CJUE du 17 juin 2021 aff C-23/20, Simonsen & Weel A/S c/Région Nordjyland of Region Syddanmark ; JCP A 2021, act 439, dans laquelle la Cour a considéré que l’avis de marché doit indiquer « la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu’une quantité et/ou une valeur maximale des produits à

Dans une décision du 23 septembre 2021, le Conseil d’Etat est venu apporter des précisions quant au rejet de l’offre du fait de son dépôt tardif. Un soumissionnaire avait vu son offre rejetée en raison de la tardiveté du dépôt de l’offre sur la plateforme dématérialisée de l’acheteur. Le soumissionnaire a alors saisi le juge du référé précontractuel afin de contester le rejet de son offre. Le Tribunal administratif de Paris puis le Conseil d’Etat ont donné raison au soumissionnaire en venant atténuer le principe selon lequel tout dépôt tardif d’une offre entraîne nécessairement son rejet en application de l’article R. 2151-5 du Code de la commande publique. En effet, le Conseil d’Etat retient que « […] l’acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n’a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l’article R. 2132-9

Sur le régime juridique propre aux circonstances exceptionnelles dans le Code de la commande publique (article 132 de la loi ASAP) : le Conseil constitutionnel écarte le grief d’inconstitutionnalité de la mesure en retenant que ces circonstances exceptionnelles « ne peuvent être que celles retenues par la loi » et que celles-ci doivent impacter la passation ou l’exécution des marchés publics ou des concessions. Ainsi le Conseil constitutionnel affirme que la disposition ne saurait être contraire aux principes de clarté et d’intelligibilité de la loi. Cet article prévoit la création de dispositions spécifiques pour les marchés publics et les concessions dès la reconnaissance de l’existence de ces circonstances exceptionnelles. Ces dispositions reprennent le principe des mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats de la commande publique énoncées dans l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 prise dans le cadre de la crise sanitaire. Sur la question de la crise

L’article 131 du projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP) prévoit l’ajout des termes « ou pour un motif d’intérêt général » à l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique relatif aux marchés passés sans publicité ni mise en concurrence. Le législateur laissant au pouvoir réglementaire le soin de préciser les cas dans lesquels un motif d’intérêt général pourrait justifier une telle passation, ce qui était contesté par les députés ayant saisi le Conseil constitutionnel. Ce dernier retient que si le pouvoir réglementaire déterminera les motifs d’intérêt général justifiant la dérogation aux règles de publicité et de mise en concurrence, le législateur « a précisé que ces dérogations ne sauraient s’appliquer que dans le cas où, en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le recours à ces règles serait manifestement contraire à de tels

Par une décision du 25 novembre 2020, l’Autorité de la concurrence a fait évoluer sa position quant à la qualification d’une entente dans l’hypothèse où plusieurs entreprises d’un même groupe venait à répondre séparément à une même procédure de mise en concurrence. En effet, jusqu’alors, l’Autorité de la concurrence retenait en la matière que : « Une concertation anticoncurrentielle est établie sur de tels marchés instantanés dès lors que les entreprises ont coordonné leur comportement ou ont échangé entre elles des informations sur leur comportement futur antérieurement au dépôt de leurs offres. Des entreprises appartenant à un même groupe, mais disposant d’une autonomie commerciale, peuvent présenter des offres distinctes et concurrentes, à la condition de ne pas se concerter avant le dépôt de ces offres. » (voir en ce sens Autorité de la concurrence, 19 février 2018, Décision n°18-D-02 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des travaux d’entretien d’espaces

Saisi d’un pourvoi contre l’arrêt n°17NT01869 de la Cour administrative d’appel de Nantes du 29 mars 2019 (précédemment commentée), le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 10 juin 2020, retient une approche limitée du contrôle du juge quant à la pondération des critères mise en place par les acheteurs publics. Dans cette affaire, la pondération des critères était la suivante : 90% pour le critère technique et 10% pour le critère prix. La juridiction d’appel avait considéré qu’une telle pondération était « disproportionnée » et que l’acheteur n’établissait pas sa « nécessité au regard de l’objet du marché de prestations de formation ». Le Conseil d’Etat retient quant à lui, à propos des critères d’attribution d’un marché, que : « Ces critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre

Par arrêt classé du 7 octobre 2020, les 3e et 7e chambre du Conseil d’Etat ont sanctionné le recours par un acheteur à la procédure concurrentielle avec négociation, instaurée par l’ordonnance 2015-899 relative aux marchés publics (dont lé régime est identique à celui de la « procédure avec négociation » dans le cadre du Code de la commande publique). Après avoir souligné la volonté du législateur européen, telle que transposée dans le droit interne, d’instaurer plus de souplesse et permettre aux acheteurs de recourir plus largement aux procédures avec négociation, le Conseil d’Etat rappelle que cette possibilité demeure cependant conditionnée aux cas limitativement prévus par les textes. Pour mémoire (article 25 du décret du 25 mars 2016/ article R.2124-3 du Code de la commande publique) le recours à une telle procédure est possible pour un pouvoir adjudicateur : En l’absence de solutions immédiatement disponibles En présence d’une solution innovante Lorsque le marché comporte des

Le décret du 22 juillet 2020 relève temporairement, jusqu’au 10 juillet 2021 inclus,  les seuils de passation des marchés sans publicité ni mise en concurrence, uniquement pour : les marchés de travaux : seuil relevé à 70K€, en ce compris pour les « petits lots » qui n’excèdent pas ce seuil et dont la valeur cumulée n’excède pas 20% du montant total du marché – il s’agit ici d’une adaptation d’une règle prévue par la Code de la commande publique (articles R2122-8 et R. 2123-4). les marchés de fourniture des denrées alimentaires : seuil relevé à 100K€. Ce seuil exceptionnel ne s’applique qu’aux denrées « produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire ». S’agissant des « petits lots » pour ce type des marchés, le décret prévoit un seuil de 80K€, limité toujours à 20% du montant cumulé du marché. A l’instar de l’ Ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020, le décret